医药代表是20世纪80年代最早由合资药企引进的一个职位，这一职位设立的初衷是向医生讲解新药的性能，告知药品的禁忌，引导医生正确用药等等。然而，在相当长的一段时间里，由于市场竞争过度、流通不畅、监管不到位等原因，医药代表逐渐演变成为贿赂、收买医生，推高药价，并且从中谋取暴利的代名词。年1月24日，国务院办公厅发布《关于进一步改革完善药品生产流通适用政策的若干意见》（国办发13号），提出建立医药代表登记备案制度。年8月24日，上海市食品药品监督管理局发布《上海市医药代表登记管理试行办法（征求意见稿）》，上海市成为第一个推行医药代表登记备案制度的地区。年12月19日，国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会公开征求关于《医药代表登记备案管理办法（试行）（征求意见稿）》的意见（以下简称“《征求意见稿》”），正式从国家层面推动建立医药代表备案制度的框架。《征求意见稿》对于医药代表的职责、资格、管理要求、登记主体以及违规处罚等进行了明确的规定，要求药品上市许可持有人或进口药品总代理商（以下简称“MAH”）与医药代表签订正式的劳动合同或授权书，作为登记备案的主体，对医药代表的登记的真实性负责，并且严厉禁止医药代表从事药品销售活动。
《征求意见稿》一经发布，市场上便出现了巨大的反弹。对于医药代表的种种限制，医药合同销售企业（以下简称“CSO企业”）的生存空间被压缩以及MAH主体责任的认定使得医药行业整体抵触情绪较大，《征求意见稿》的推行也面临着种种困局。然而，从中央及地方层面出台的各种文件以及国家对于推进医改政策、打击医药行业乱象的决心上来看，医药代表登记备案制度已经势在必行。《征求意见稿》中明确规定MAH需要与医药代表签订劳动合同或授权委托书，由此可以看出，未来医药代表与MAH的关系将限定在劳动关系和授权委托这两种关系里。本文中笔者主要从医药代表和MAH的关系出发，结合相关案例，分析现阶段医药代表在MAH中的地位，以期对未来MAH如何处理与医药代表的关系提供参考。
一、现阶段医药企业与医药代表的关系
现阶段的劳动争议案件中，医药企业与医药代表的关系大致可以分为以下三类：
1.劳动关系
劳动关系受劳动合同法等法律调整，由于劳动者与用人单位之间不具有完整的平等关系，我国劳动法总体上偏向于劳动者，对用人单位的限制较多。在劳动关系中，劳动者付出劳动，用人单位为劳动者提供安全的工作环境、支付劳动者报酬并为劳动者缴纳社会保险。劳动者需接受用人单位的直接用工管理，遵守用人单位的规章制度，并接受用人单位的考评。《劳动合同法》第七条明确规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。由此可见，用工是确立劳动关系的标准。参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，实践中，法院认定劳动关系的确立与否主要从以下三个方面考量：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中的第（二）项，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动往往成为案件的争议焦点。虽然《劳动合同法》已颁布实施十多年，但仍有部分用人单位将是否与劳动者签订劳动合同，或是否为劳动者缴纳社会保险作为认定劳动关系的唯一因素。其实，司法实践中，不仅存在着大量用人单位没有与劳动者签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险而被认定为存在劳动关系的判例，也存在着为数不少的用人单位在与劳动者签订了劳动合同或是缴纳了社会保险的情况下被法院认定为不存在劳动关系的实例。
2.劳务派遣关系
劳务派遣关系是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬的一种用工关系。在医药代表与医药企业的关系中，医药企业往往是通过人力资源派遣机构与医药代表建立劳务派遣关系，在这种关系中，医药代表先与劳务派遣机构签订劳动合同，劳务派遣机构再将医药代表派遣至医药企业工作，医药企业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构再向医药代表支付报酬。劳务派遣这种用工形式对于医药企业来说可以降低用工风险，降低人力资源管理的成本。然而，《劳务派遣暂行规定》中明确指出，劳务派遣的用工形式只能是劳动合同用工的补充，只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。并且，用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
3.委托关系
在委托关系中，委托人和受托人之间是平等的主体关系，双方相互独立，受托人自由选择自己的工作方式、时间，并不受委托人的直接管理，双方没有身份上的隶属关系。委托关系受合同法调整，双方以委托事务为标的签订委托合同，在委托合同中对双方的权利义务进行明确的约定，双方之间的收益分配形式和金额也都由委托合同约定。对于只按业绩支付报酬，不需要按单位规章制度进行管理的医药代表，医药企业往往会与其建立委托代理关系。在这种情况下，既能充分发挥医药代表的主观能动性，又能有效避免医药企业的用工风险。然而，实践中，无论从双方委托代理合同的法律术语表述上，还是从医药企业对于医药代表的管理上看，医药企业常常混淆这两种关系，认为只要签订合同的名称是“委托代理合同”，双方建立的就是委托代理关系，而不理会是否对医药代表的工资、绩效考核、考勤等进行用工管理。这种“假委托，真劳动”的情况不仅避免不了用工风险，反而会给医药企业带来不必要的损失。
二、现阶段相关案例分析
针对医药代表与医药企业的关系属性，笔者调研了劳动争议案件中涉及医药代表的个案例，其中，涉及确认劳动关系的纠纷有26例，占总数的15.19%。在这26个案例中，一审审结的案件有12例，二审审结的案件有14例。在二审审结的14例案件中，二审法院对其中的12件都维持原判，仅有2件被二审法院撤销了一审法院的判决，依法改判。
在这26个案例中，劳动者均要求确认双方为劳动关系，用人单位主张双方为委托代理关系或劳务派遣关系，其中，最终被认定为委托代理关系的有8件，最终认定为劳动关系的有16件，最终被认定为劳务派遣关系的有2件。具体如下:
笔者对各法院确认劳动关系的审查要素进行了分析：
1.审查要素和频率
在这26个案例中，在确认医药企业和医药代表是否存在劳动关系时，法院主要审查的要素有：医药代表收入来源、社会保险缴纳情况、双方的协议、从事工作是否为用人单位主要经营业务、考勤记录、考评等等。具体频率如下：
2.各审查要素分析
a医药代表收入来源（审查频率88.46%）
在涉及确认医药代表劳动关系的纠纷中，绝大部分的法院都审查了医药代表的收入来源。通常情况下，作为劳资双方，对于劳动报酬的支付应在支付周期、支付金额及支付主体上具有相对稳定性。法院审查医药代表的收入来源主要是看医药企业向医药代表支付报酬的周期、数额是否有规律可循；医药企业支付给医药代表的款项是否是医药代表的唯一收入来源。一般来说，与用人单位具有劳动关系的劳动者所获得的报酬具有分配性质，不完全也不直接随市场供求情况变动，其报酬支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付。委托代理销售人员获得的报酬按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付。在笔者调研的8个被认定为委托代理关系的案例中，法院都认定公司向医药代表打款的形式、周期和金额都不具有规律可循，医药代表获取报酬的来源是药品的销售提成，而药品提成的比例和发放时间都是由医药代表和公司谈判决定。例如，有些公司设立专门的销售部门，销售部门自行组织资金，负责进药的种类、品种、数量及去向。购药的资金由医药代表先行垫付，药品在医药企业的配合下，直接医院，医药企医院就药品款项办理结算和出具发票等相关后续事宜。货款到医药企业，医药企业提取了相应的管理费后，剩余的归属于销售部门，由销售部门进行内部分配，分配方式和利润比例由销售经理与各个医药代表谈判决定。销售部门是独立于医药企业的。医药企业不负责所有医药代表考勤和上下班时间及工作内容。医药企业除了收取管理费外，不能决定医药代表收入的高低、也不对医药代表的销售方式、工作时间等内容进行实质性管理；在另一些案例中，医药代表与医药企业实行底价包干的结算模式，由医药代表自行安排、支付药品在推广、销售环节产生的所有人力、物料费用，医药企业仅在收到医药代表销售款后，对于超出事先规定的基础结算价的部分根据医药代表开具的相应发票，向医药代表拨付作为医药代表代理行为的返利款。而在被认定为劳动关系的案例中，大部分法院都认定医药企业给医药代表支付款项具有规律可循，在金额和发放时间上有劳动者工资的特征，医药企业和医药代表之间具有财产上的隶属性。甚至在一个案例中，法院仅仅依据医药代表提供的银行流水这一个证据便认定医药代表与医药企业之间存在劳动关系。考虑到劳动者举证困难，法院在审查医药企业与医药代表是否建立了劳动关系时往往会让医药企业承担较重的举证责任，而劳动者一方只需提供存在劳动关系的线索，医药企业定期地向医药代表发放金额相似的报酬无疑是劳动者能提供的关键线索，在医药企业无法提供其他反驳证据的情况下，法院据此认定双方具有劳动关系也就不足为奇了。
b社会保险缴纳情况（审查频率30.77%）
缴纳社会保险是劳动关系的重要表征。在这26个案例中，部分法院对于医药代表社会保险的缴纳情况进行了考量。在被认定双方存在代理关系而不是劳动关系的案例中，法院会将医药企业从未为医药代表缴纳社会保险、医药代表也从未对此提出异议,并以灵活就业人员身份自行缴纳养老及医疗保险作为一个考量因素，从而进一步认证双方是平等的委托代理关系，医药代表自行为自己缴纳社会保险，医药代表与医药企业之间不存在财产和人身上的隶属性。而在认定双方是劳动关系而非代理关系的案例中，部分法院也会考察社会保险的缴纳情况，在一些判决中，法院认为，虽然医药企业未为医药代表缴纳社会保险，但是否为劳动者缴纳社会保险并不是衡量双方之间是否存在劳动关系的唯一标准，若有其他证据证明劳动者事实上为医药企业提供了劳动，接受医药企业的用工管理，法院依旧会判定双方存在劳动关系。法院一般还会在确认医药代表与医药企业存在劳动关系的情况下判决医药企业赔偿因未给医药代表缴纳社会保险而致使其遭受的损失。由此可见，是否缴纳社会保险这一因素在认定劳动关系时只是作为一个补强因素，法院一般不会仅根据社会保险的缴纳情况来认定双方是否存在劳动关系。
c双方的协议(审查频率23.08%)
在笔者调研的26个案例中，医药企业与医药代表之间都没有签订劳动合同，有些医药企业与医药代表之间签订了《委托书》，有些签订了《代理销售协议》或《推广协议》等等。在审查这一要素时，法院普遍不会治疗白癜风的专科医院北京中科白淀风医院
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