论技术调查官制度与民事证据制度的衔接
广东省高级人民法院知识产权庭副庭长张学军
中国的技术调查官制度是伴随着知识产权法院一道出现的一个崭新的制度，其出发点是为了解决知识产权民事、行政诉讼的技术事实查明难题，归宿是提高知识产权的司法保护水平。在知识产权民事纠纷中，如何构建一个科学、公正、高效的技术调查官制度，不仅关系到知识产权司法保护主导作用的发挥，更可以为民事诉讼制度的完善作出贡献。
现阶段围绕技术调查官制度的理论和实践，争议最大的无疑是技术调查官的身份和技术调查意见的效力问题。笔者认为，后一个问题即技术调查意见的效力，是技术调查官制度建设的核心问题，这个问题的正确解决，会使得其他问题的解决顺理成章。
一、现阶段技术事实查明的相关制度
1.司法鉴定制度。
司法鉴定是指在诉讼活动中，针对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。民事诉讼法及其司法解释对鉴定程序的启动、鉴定人的资格以及权利义务等进行了规定。其中最重要的是，规定鉴定结论属于一种证据，必须经过庭审的质证认证，才能够作为认定事实的依据。为了保证这种质证认证的过程更为公平、科学、透明，年民事诉讼法还首次在法律层面上规定了鉴定人的出庭义务。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。
2.专家辅助人制度。
司法实践中，鉴定制度对于查明技术问题具有重要作用，但同时也存在程序繁琐漫长、费用高昂、以及鉴定意见实质上“绑架”法官意见的弊端。为了克服鉴定制度的弊端，建立多元化的技术事实查明体制机制，在年“民事诉讼证据的若干规定”和行政诉讼法司法解释的基础上，年民事诉讼法及其司法解释首次建立了专家辅助人制度。民事诉讼法新增第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定结论或者专业问题提出意见。年民事诉讼法司法解释修订，其中第一百二十二条、第一百二十三条对“有专门知识的人”如何参与诉讼程序、如何进行诉讼活动、其费用由谁承担等进行了明确。
年民事诉讼法修改，在专家辅助人的定位上，沿用了之前“民事诉讼证据的若干规定”中的表述“有专门知识的人”，将专家出庭发表的评价和说明界定为“意见”。民事诉讼法司法解释进一步将该条款解释为，该等有专门知识的人代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见；具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述；人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问；当事人经法庭准许也可以对该等出庭人员进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人还可以就案件中的有关问题进行对质。虽然法律、司法解释没有对“有专门知识的人”给出明确的称谓，但有人将该等具有专门知识的人称为“专家辅助人”，（注一：参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，页。）这种意见同时还主张，专家辅助人与专家证人二者的性质和诉讼地位存在差异。（注二：参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，页）。
我们在案件审理实践中却注重强调专家的证人功能和地位，理由在于：首先，专家证人制度要求专家在出具书面报告的同时，必须出庭接受法官和当事人双方的询问，对专家结论的采信必须经历公开、公正的质证和认证程序。其次，通过双方当事人及其代理人对专家证人的交叉询问，有利于技术事实的审理者保持中立的立场，平衡双方的意见并作出裁决。第三，如果淡化“具有专门知识的人”的证人地位，转而将专家视为当事人的辅助人，将其在法庭上的活动视为当事人的活动，这种处理原则不利于鼓励专家独立、中立、诚信的基于其专业立场发表意见，作出结论。毋庸讳言，专家证人受其委托人聘请，代表其委托人出庭，必然会优先考虑自己的结论是否有利于其委托人。因此，为了克服这一弊端，一个良好的专家证人制度就应当首先能够鼓励专家基于自己的专业地位独立、中立、客观作证；同时能够惩罚那些故意提供虚假事实，或者故意提供违背其检验、测量结果之意见的专家。明确专家不仅仅代表其委托人，在代表其委托人的同时，还有义务帮助法庭查明事实，并负有独立、客观、诚信发表意见的责任，更加有利于发挥专家在技术事实查明中的作用。第四，将专家的地位完全局限于当事人的诉讼辅助人，等于在当事人聘请的诉讼代理人上增加了若干“技术代理人”，反而在程序上叠床架屋，延宕了审判进程。
在司法实践中，我们有过很成功的专家证人或者专家辅助人出庭的案例。例如我们在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位等一系列纠纷中，允许双方当事人聘请专家证人出庭作证，通过双方当事人及其委托代理人对专家证人的交叉质询，廓清了互联网环境下的双边市场份额应当如何计算等等经济学问题，专家证人的出庭对于案件的成功审理发挥了巨大作用。在迈瑞诉理邦侵害商业秘密案以及侵害发明专利纠纷案中，理邦公司申请相关自动化系统工程技术人员秦钊、岳青，迈瑞公司申请相关自动化系统工程技术人员刘启翎分别作为其自身的专家辅助人出庭。经理邦公司和迈瑞公司协议一致，双方共同申请委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所研究员游涛、徐峰作为专家辅助人出庭。通过综合对比分析上述所有专家提供的意见，我们最终确定理邦公司的现有技术抗辩不能成立。关于双方共同委托的专家辅助人的出庭费用，由主张现有技术抗辩的被告预先垫付，并由败诉方予以最终支付。
3.技术调查官制度。
伴随着三家知识产权法院的成立，最高人民法院决定在三家知识产权法院成立技术调查室，并为此专门颁布了《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），中国由此正式开始实施技术调查官制度。
技术调查官制度首创于日本，并由韩国和台湾地区予以实施和推行。目前国内三家知识产权法院试行的技术调查官制度，由最高法院《暂行规定》予以规范，尚未获得民诉法层面的法律上的肯定和效力。因而其现阶段的操作，必须在现行民诉法的框架内实施，不能违背现行民诉法的规定。但同时也应该在民诉法的空白区域大胆尝试，并由此为民事诉讼制度中与技术事实查明相关的规定的完善作出贡献。
如前所述，鉴定结论与专家辅助人（专家证人）意见，都获得了证据的地位。关于技术调查官所出具的调查意见的效力问题，目前还存在很多争议。主流意见认为，由于调查官并非合议庭成员，也不是陪审员，更加不是德国模式下的技术法官，其没有获得裁判权，因而调查官意见不是裁判决定。而仅仅属于参考意见，主要功能是为法官认定技术事实时需要形成的自由心证提供帮助。
二、技术调查官制度的优劣势及其作用的发挥
1.技术调查官制度的优势。
将技术调查官制度与鉴定制度相比，首先，后者耗时长，成本高；而前者则可以在短时间内就案件的技术事实问题向法官做出解答，当事人无需增加任何诉讼成本，因而无疑是一种更为高效和低成本的技术事实查明途径。尤其有利于那些无法支付高昂诉讼成本的中小企业和自然人，对于那些技术研发尚处于较低阶段的国家来说，无疑是一种比较好的选择。其次，与鉴定人相比，技术调查官不仅参加庭审、列席合议，而且对案件的参与还延伸到诉前证据、财产以及行为的保全阶段，以及诉讼审结后的执行阶段。全过程参与，与法官的配合非常紧密。
与专家辅助人制度的比较。专家辅助人制度建立以来，备受质疑的就是专家辅助人意见的真实性问题。很多人认为专家辅助人由一方当事人聘请并支付费用，代表聘请方的利益，其意见缺乏中立性，因而也就不具备真实性。笔者认为，这些对专家辅助人意见真实性的质疑并非毫无事实依据。事实上，在诚信程度比较低的社会环境中，专家证言的非中立性和非真实性弊端，会更为突出，不利于法庭对相关技术事实作出正确判断。相较于一方当事人聘请的专家辅助人来说，技术调查官作为司法辅助人员和法庭的职员，其地位更为超脱和中立，因而其意见也就更为真实，有利于法官作出正确判断。当然，由法庭聘请的、或者由双方当事人共同委托的专家辅助人的地位和立场固然与技术调查官有类似之处，但是后者比前者更为接近法官和方便配合法官，也就更为有利于便捷、高效、快速的审结案件。
2.技术调查官制度的劣势。
事物往往都是两面的，技术调查官的最大优势，从另外一方面来看正是其最大的劣势。首先，由于技术调查官的意见属于参考意见而并非证据，无需交由双方当事人进行质证；技术调查官参与庭审，向当事人发问，不接受当事人及其代理人的质询，其出具的调查意见也不公开写入裁判文书，因而其公正性和透明性会受到质疑。其次，技术调查官在诉保、庭审和执行全过程中行使调查权和发表意见权，“在技术问题上协助法官行使审判权”，（注三：参见邹享球《专家带你探索技术调查官的身份定位——以广州知识产权法院司法实践为例》，载《中国知识产权杂志》总第期。）当事人却无权申请其回避，对于民事诉讼法关于回避的相关规定来说，不能不说是一个必须面对和必须给出合理说法的重要问题。第三，由于法官与技术调查官一道均深入案件审理的全过程，关系密切，且法官天然具有技术专业知识的劣势，故而最后审判权便有可能自然而然的交由技术调查官行使，从而造成从根本上违背民事诉讼法和人民法院组织法的情况发生。若是将技术调查官制度所具备的这些劣势，放到我国民事诉讼法二十余年改革的大背景下去考察，会发现我国民事诉讼法一直以来改革的总体宗旨和导向是，增强公平、公正、透明性；在技术事实的查明上，防止审判权旁落第三方鉴定机构。在如此背景和导向下，现行技术调查官的做法会更加面临质疑。
除此之外，还有意见主张技术调查官的“官”之特性，强调技术调查官必须长期固定编制，由国家公职人员担任。（注四：参见邹享球《专家带你探索技术调查官的身份定位——以广州知识产权法院司法实践为例》，载《中国知识产权杂志》总第期。）笔者认为若按此实际操作，也会凸显出技术调查官制度的劣势。因为在现有财政条件下，技术调查官的编制是有限的，国家不可能用巨额经费在法院建立庞大的技术调查队伍。而另一方面，技术领域的细分却越来越成为现代技术的发展趋势。因而，最后必将有部分案件的技术事实查明问题，无法依靠技术调查官去解决。
三、关于完善技术调查官制度的思考
在以上分析的基础上，关于如何完善技术调查官制度，使其将来有望成为民事诉讼制度一个重要组成部分，由民事诉讼法给予明确的肯定和规范，笔者有如下思考和建议：
1.固定调查官与个案调查官相结合。如前所述，采取固定编制技术调查官的做法，会更加凸显技术调查官制度的劣势。针对此，有意见主张赋予技术调查官权力，让技术调查官去组织编制外技术专家出具意见，交由技术调查官审查后，形成技术调查意见，再交由法官参考。笔者认为，这种做法值得商榷。理由是：技术调查官出具的调查意见，是基于其自己亲身掌握的专业知识或者基于其亲自进行实验或者测量获得的数据等作出的结论和意见，即技术调查意见必须来自于技术调查官的直接体验和经验，然后将该等意见交由法官进行自由心证。相反，若是由技术调查官去组织其他专家出具意见或进行实验测量，再由技术调查官审查其他专家的意见并作出自由心证，然后再将该等凭第二手间接经验和“技术调查官的自由心证”作出的结论意见交给法官，再由法官进行第二次自由心证。这无疑将实质性的降低技术调查意见的真实性和公正性，违背民事诉讼法相关规定。同时，从审理案件的效率上来说，这也属于叠床架屋式的不经济设计。因而若是编制内技术调查官无法解决的技术问题，解决办法一是可以委托鉴定或者委托专家辅助人。二是可以采取固定调查官与编制外个案调查官相互结合的办法去解决。
2.建立技术调查官回避制度，赋予当事人申请回避的权利。根据民事诉讼法第四十四条关于回避的规定，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人均有回避的义务。无论从何种角度考察，技术调查官参与案件的深度，行使权利的广度都超过或者堪比书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人等。尤其是当技术调查官参与庭审向当事人及其诉讼代理人行使调查权时更是如此。因而，应当赋予当事人针对技术调查官申请回避的权利，实际操作上也完全可以参照上述人等的规定办理。
3.是否应当赋予技术调查意见以证据效力？
反对赋予技术调查意见以证据效力的人认为：首先，技术调查官制度源于日本，发展于韩国和台湾地区，而这些先行的国家和地区，都坚持技术调查意见不是证据，无需向当事人公布，无需写入裁判文书，技术调查官也不接受当事人质询。其次，之所以不公开技术调查意见，是为了保护法官行使自由心证的权利。
笔者认为，不赋予技术调查意见以证据效力，其有利之处是，由于无需庭审质证，调查官不接受质询，可以节约庭审时间，高效审结案件。并且由于技术调查官是法庭的职员，因而其独立性、中立性、公正性也为其意见不公开不透明提供了一定的理由和依据。但是从另外一方面来说，赋予技术调查意见以证据效力，对其进行质证并写入裁判文书，则可以保证技术调查意见的采信过程更为科学、透明和公正，使公众更为信服技术事实裁判权并没有“被架空”，使技术调查官制度更容易令人信服。至于说公开技术调查意见不利于法官自由心证，笔者认为这种说法值得商榷。因为针对公开的鉴定结论和专家证人意见进行自由心证，将裁判者采信该等证据的依据和过程写入裁判文书，并未影响裁判者的权威和自由心证权利的行使，这已经是被实践证明了的良好做法。因而，对于是否赋予技术调查意见以证据效力的问题，我们不妨以开放的心态，不要急于下结论，再进一步探索和研究。
4.坚持多元化的技术事实查明机制。如前所述，鉴定制度、专家辅助人制度和技术调查官制度各有其优劣势，因此，该等制度的作为民事诉讼制度的组成部分，以及作为技术事实查明的良好机制，均不可偏废。相反，应该始终坚持多元化的技术事实查明机制，结合不同的案件类型，灵活选择，或者综合运用三种方法，以便高效优质的解决知识产权纠纷。
年11月20日
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